漫画/戴莹芳

　　案由

　　A旅行社准备组织一个包机旅游团，预计春节后赴境外旅游。B旅行社向A旅行社切位，旅游团款为每人3000元。B旅行社组织了30人参团，先向每位游客收取定金2000元，但约定的旅游团款为每人3300元。B旅行社又向A旅行社支付定金5万元。就在出团前35天时，A旅行社告知B旅行社包机取消，退还了5万元定金，解除合作关系。B旅行社随后向游客解释，提出全额退还定金，要求和游客解除旅游合同关系。一部分游客要求B旅行社承担违约责任，B旅行社则以出境游提前30天可以解除合同、不需要承担违约责任为由，拒绝承担赔偿责任。

　　评析

　　《旅游法》第六十三条规定，旅行社招徕旅游者组团旅游，因未达到约定人数不能出团的，组团社可以解除合同。但是，境内旅游应当至少提前7日通知旅游者，出境旅游应当至少提前30日通知旅游者。

　　《担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　除了不可抗力或者游客自身原因等因素导致合同解除之外，一般情况下，旅行社单方解除旅游合同，都应当承担相应的违约责任。在旅行社服务中，由于旅游服务需要游客达到一定人数，旅行社才可以得到履行辅助人给予的优惠。因此，《旅游法》上述法条对于游客成团人数做出了特别的规定：即旅行社组团人数不足，旅行社可以行使旅游合同的解除权，并且对于旅行社在境内旅游和出境旅游解除旅游合同给出了具体时间限制。

　　在此需要特别说明，虽然法律设立了游客人数不足可以解除旅游合同的规定，但法律并没有绝对禁止违约金的约定。即使在合理的期限内，如果游客就人数不足解除合同的情形，坚持追究旅行社的违约责任，经双方协商一致，旅行社也做出了承诺，一旦出现由于人数不足导致旅游合同解除，仍然需要按照合同的约定承担违约责任。

　　上述案例中，B旅行社解除合同是否可以免责?回答是否定的。因为适用上述《旅游法》第六十三条的规定，旅行社免责必须同时满足两个条件：第一，旅游团队人数没有达到预期。按照旅行社传统的做法，旅游团成团的人数通常不低于15人。案例中的旅游团队人数为30人，远远超出了一般旅游团队的人数。旅行社想通过适用该法条规避责任，于法于情都说不过去。

　　第二，有关组团成行具体人数的设定，必须是得到双方当事人事先的明确约定。即旅行社必须在旅游合同中和游客约定，本旅游团的成团人数必须15人、10人或者5人。如果没有事先的明确约定，就不适用上述法条的规定。

　　对照上述案例的情形，这两个条件均不符合，B旅行社解除旅游合同的行为属于违约行为，B旅行社不能借用人数不足可以解除旅游合同的规定拒绝承担责任。

　　有过错就要有赔偿，这是民事纠纷处理中的一般原则。由于B旅行社没有按照约定为游客提供组团服务，擅自解除了旅游合同，B旅行社就必须按照《旅游法》第七十条的规定，依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于旅游合同已经解除，要求B旅行社继续履行旅游合同、采取补救措施显然不可能。同时，由于B旅行社解除了旅游合同，给游客造成的直接经济损失也是微乎其微。因此，虽然B旅行社违约的性质是明确的，但由于《旅游法》的规定较为狭窄，游客单纯按照《旅游法》的规定，很难向B旅行社主张赔偿的权利。由于B旅行社向游客收取的旅游费用明确为定金，而不是预付款，或者订金，在纠纷处理中就应当适用《担保法》中有关定金的规定来处理。

　　由于AB旅行社之间、B旅行社和游客之间均约定采用了定金支付方式，在出现服务纠纷后，相关当事人就应当适用定金罚则来处理。首先，由于是收取定金的B旅行社违约在先，B旅行社就必须双倍返还定金。

　　具体到本案例，B旅行社是否就应当向游客支付双倍的定金呢?即退还每位游客2000元定金，然后再赔偿每位游客2000元?答案是否定的。因为根据《担保法》第九十一条的规定，定金的数额可以由当事人约定，但不得超过主合同标的额20%。由于B旅行社销售旅游线路的价格为3300元，即旅游服务的总标的额为3300元。显然，B旅行社除了退还定金，只需要承担每位游客660元的赔偿。B旅行社向A旅行社追究违约责任时，也需要按照此规定来执行。

　　上述案例中，旅行社应当如何承担赔偿责任?通过上述分析可以得出的结论是，由于AB旅行社不存在法定的免责事由，也没有约定的免责条款，AB旅行社均存在违约行为，都应当承担相应的违约责任：A旅行社应当向B旅行社退还5万元定金，同时向B旅行社承担1.8万元的违约金。B旅行社应当向游客退还每人2000元的定金，并赔偿每位游客660元违约金，共计赔偿1.98万元。

　　另外，在此类纠纷的处理中，还必须防止另外一种倾向，就是B旅行社以A旅行社不愿意承担违约责任为由，拒绝向游客承担责任，声称只要A旅行社愿意支付赔偿，就立即将赔偿转支付给游客。B旅行社这个观点缺乏法律支撑。因为B旅行社与游客和A旅行社分别建立了合同关系，B旅行社是两个不同合同关系的当事人，根据合同相对性原理，只有合同当事人才可以向对方当事人承担责任，不能将两个合同关系混为一谈。因此，B旅行社向游客承担责任，和是否向A旅行社追究违约责任、是否能够向A旅行社追究违约责任，是两个互不隶属的话题。